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Gewährleistungsprobleme – was tun bei Baumängeln am Gemeinschaftseigentum? von RA. Fritsch

Gewährleistungsprobleme – was tun bei Baumängeln am Gemeinschaftseigentum?

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Jeder Verwalter einer als Bauträgermaßnahme errichteten Wohnungseigentumsanlage steht früher oder später vor dem Problem, dass Baumängel auftreten.

Beim Erwerb vom Bauträger herrscht allerdings eine zivil- und wohnungseigentumsrechtliche Gemengelage vor, die nicht leicht zu überschauen ist.

Einerseits erwirbt der Wohnungseigentümer sein Sondereigentum aufgrund eines gesonderten Vertrags mit dem Bauträger, weshalb Mängelansprüche zunächst einmal individuell bei jedem einzelnen Erwerber entstehen (BGB). Andererseits wird der Erwerber durch seinen Miteigentumsanteil Mitglied der Wohnungseigentümergemeinschaft, die für die Instandhaltung und Instandsetzung des Gemeinschaftseigentums zuständig ist (WEG).

Der mit Baumängeln befasste Verwalter sieht sich also regelmäßig mit einer Fülle rechtlicher Koordinationsprobleme konfrontiert, deren Lösung unter Juristen (wie kann es anders sein) teilweise heftig umstritten ist.

Bevor der Verwalter tätig wird, sollte er demnach tunlichst seine bzw. die Zuständigkeit der durch ihn vertretenen Wohnungseigentümergemeinschaft für die Verfolgung der aus einem Baumangel resultierenden Ansprüche prüfen. Ist die Handlungskompetenz der Gemeinschaft für den konkreten Baumangel festgestellt, ist zu überlegen, welche Vorgehensweise zur zweckdienlichen Anspruchsverfolgung zu wählen ist.

Die gedankliche Prüfung sollte wie folgt ablaufen:

 

  • Ist das Gemeinschaftseigentum (zumindest auch) vom Baumangel betroffen?
  • Ist das Gemeinschaftseigentum abgenommen?
  • Ist die Wohnungseigentümergemeinschaft in Vollzug gesetzt?
  • Besteht Vorrang der individuellen oder der kollektiven Rechtsausübung?
  • Welche konkreten Maßnahmen zur Gestaltung der Rechtsverfolgung sind einzuleiten?

 

 

 

 

I. Pflichten und Haftung des Verwalters

Die besondere praktische Relevanz der anhand vorstehenden Schemas vorzunehmenden Prüfung für den Verwalter zeigt sich dann, wenn die Durchsetzung von Herstellungs- oder Gewährleistungsansprüchen erfolglos verlaufen ist und der Verwalter (der ja bekanntlich immer und an allem schuld ist) von den enttäuschten Wohnungseigentümern wegen einer angeblichen Verletzung einer Handlungspflichten auf Schadensersatz in Anspruch genommen wird.

Ergibt sich die Notwendigkeit zur Verfolgung von Mängelansprüchen, so haftet der Verwalter

für die Erfüllung ganz konkreter vertragliche, gesetzlicher und von der Rechtsprechung entwickelter Pflichten. Streitig ist allerdings, ob und in welchem Umfang der Verwalter zu selbständiger Tätigkeit verpflichtet ist oder die Erwerber / Wohnungseigentümer selbst tätig werden müssen[1].

          Liegen sog. anfängliche Baumängel vor, geht es mithin um die Feststellung und Durchsetzung von Restherstellungs- bzw. Mängelansprüchen am Gemeinschaftseigentum aus der Errichtungsphase des Objekts, so obliegt dem Verwalter die Unterstützung der Erwerber durch Feststellung, Information und Organisation[2].

Auf Schadensersatz bzw. Schmerzensgeld (§ 253 Abs. 2 BGB n.F.) haftet der Verwalters regelmäßig vertraglich gem. §§ 675, 666 BGB analog[3]. Dies gilt auch für Schäden am Sondereigentum, die einzelnen Eigentümern im Zusammenhang mit Pflichtverletzungen des Verwalters bei der Beseitigung von Mängeln am Gemeinschaftseigentum entstehen[4]. Zu berücksichtigen ist in solchen Fällen regelmäßig, dass die schuldhafte Verletzung einer dem Verwalter obliegenden Pflicht nicht notwendigerweise zur Schadensersatzhaftung überhaupt bzw. in der gewünschten Höhe führt. Vielfältige Einwendungen des Verwalters, die insbesondere auf der grundsätzlichen eigenverantwortlichen Wahrnehmung der Instandhaltungs- und Instandsetzungspflichten durch die Eigentümer selbst beruhen, sind denkbar.

II. Abnahme

Die Frage nach der Berechtigung der die Abnahme durchführenden Person stellt sich fast immer, da nur in seltenen Ausnahmefällen (etwa bei Kleinobjekten) die Erwerber des Objekts die Abnahme des Gemeinschaftseigentums mit dem Bauträger selbst vollziehen.

Da Rechtsprechung und h.M. die Abnahme des Gemeinschaftseigentums trotz des wohnungseigentumsrechtlichen Bezugs rein individualrechtlich beurteilen, ist stets das Vorliegen einer wirksamen Bevollmächtigung des Handelnden zu prüfen[5].

Eine im jeweiligen Bauträgervertrag enthaltene Regelung über die gemeinsame Abnahme des Gemeinschaftseigentums durch die Wohnungseigentümergemeinschaft ist wegen der Abdingbarkeit des § 640 BGB zulässig[6].

Regelmäßig wird bestimmt, dass eine Abnahme des Gemeinschaftseigentums mit Wirkung für und gegen sämtliche Erwerber zu erfolgen hat, wobei diese durch den Verwalter, den Verwaltungsbeirat und/oder einen sachverständigen Dritten vertreten werden[7].

Etwa abgegebene individuelle Abnahmeerklärungen einzelner Erwerber sind dann wirkungslos[8]. Die Bevollmächtigung des sog. Bauträgerverwalters, also des mit dem Bauträger identischen, gesellschaftsrechtlich verbundenen oder wirtschaftlich abhängigen Wohnungseigentumsverwalters ist wegen der damit verbundenen Interessenkollision gem. §§ 181, 305 Abs. 2 BGB nicht zulässig[9].

Die alternativ mögliche Erteilung einer Abnahmevollmacht für den Verwalter oder Beirat bzw. sachverständigen Dritten mit Wirkung für sämtliche Wohnungseigentümer durch entsprechende Bestimmungen in der Gemeinschaftsordnung ist mit der herrschenden Meinung ebenfalls als zulässig anzusehen[10].

Sind keine Regelungen im Bauträgervertrag und/oder in der Gemeinschaftsordnung hinsichtlich einer gemeinschaftlichen Abnahme des Gemeinschaftseigentums getroffen, ist eine Beschlussfassung der Wohnungseigentümergemeinschaft hierüber mit Blick auf die Rechtsprechung des BGH zu den Grenzen der Beschlusskompetenz der Wohnungseigentümerversammlung nichtig, da ein solcher Beschluss allgemeine und für die Zukunft wirkende Rechtsfolgen in Abänderung der Gesetzeslage (§ 640 BGB) schaffen soll[11].

Ferner kann jeder Erwerber dem die Abnahme durchführenden Dritten eine individuelle Vollmacht zu erteilen.

 

III. Invollzugsetzung der Wohnungseigentümergemeinschaft

Besondere Sorgfalt ist ferner auf die Prüfung des Zeitpunkts der Durchführung der Abnahmeverhandlung zu verwenden. Logische Voraussetzung einer wirksamen Vollmacht zur Abnahme des Gemeinschaftseigentums durch den Verwalter oder sonstige Dritte für die Gesamtgemeinschaft ist nämlich, dass zumindest eine werdende Wohnungseigentümergemeinschaft als solche in Vollzug gesetzt wurde und dass der jeweilige Erwerber im Zeitpunkt der Abnahmehandlung der Gemeinschaft schon angehörte. So kann eine Abnahme des gemeinschaftlichen Eigentums mit Wirkung für sämtliche Erwerber durch den bevollmächtigten Verwalter mit Wirkung für und gegen sämtliche Erwerber erst durchgeführt werden, sobald diese, gesichert durch eine Auflassungsvormerkung auf der Grundlage eines wirksamen Erwerbsvertrags den Besitz an einer bewohnbaren Sondereigentumseinheit übertragen erhielten[12].

 

Vorsicht! Regelmäßig liegen im Zeitpunkt des Abnahmeverlangens des Bauträgers diese Voraussetzungen nicht bei sämtlichen Erwerbern vor!

 

Als vital erweist sich auch oftmals die Prüfung, ob denn der mit der Durchführung der gemeinschaftlichen Abnahme betraute Verwalter in diesem Zeitpunkt überhaupt schon bestellt war[13].

Ferner ist im Falle der (zulässigen) Bestimmung des Verwalters durch den Bauträger aufgrund entsprechenden Vollmacht in der Gemeinschaftsordnung zu beachten, dass die Verwalterbefugnisse (und damit die Abnahmevollmacht!) des gegebenenfalls schon während der Bauphase bestellten Verwalters erst nach Invollzugsetzung zumindest der werdenden Wohnungseigentümergemeinschaft wirksam werden können[14].

Kann eine wirksame Bevollmächtigung des abnehmenden Dritten oder deren Genehmigung nicht festgestellt werden, ist eine wirksame Abnahme nicht erfolgt.

Grundsätzlich gilt dann folgendes[15]:

Der Bauträger besitzt keinen einheitlichen, etwa gegen die (werdende) Wohnungseigentümergemeinschaft gerichteten Anspruch auf Abnahme des Gemeinschaftseigentums, sondern nur einen individualrechtlichen Abnahmeanspruch gegenüber dem einzelnen Erwerber[16]. Der werdende Eigentümer kann den Bauträger nicht auf eine gemeinschaftliche Abnahme durch die (werdende) Wohnungseigentümergemeinschaft verweisen[17].

Die einzelnen werdenden Wohnungseigentümer sind untereinander nicht zur gemeinsamen Abnahme verpflichtet oder berechtigt[18]. Der einzelne Wohnungseigentümer muss eine etwa erfolgte Abnahme durch die Wohnungseigentümergemeinschaft nicht gegen sich gelten lassen[19]. Der Verwalter oder der Verwaltungsbeirat sind ohne besondere Ermächtigung nicht zur Abnahme des gemeinschaftlichen Eigentums befugt[20]. Die jeweiligen (gegebenenfalls unterschiedlichen) werkvertraglichen Wirkungen der Abnahme treten nur beim jeweiligen Wohnungseigentümer ein, insbesondere was den Lauf der Fristen für die Geltendmachung von Mängelansprüchen anbetrifft[21]. Die Annahme einer sog. „stillschweigenden“ Abnahme durch Inbenutzungnahme kommt nach hier vertretener Auffassung regelmäßig nicht in Frage, sofern eine seitens des Bauträgers zu verantwortende Nichteinhaltung ausdrücklich vereinbarter Abnahmeformalien vorliegt.

IV. Kollision individueller und kollektiver Rechtsausübung

          Jedes einzelne Gewährleistungs-, Wahl- und Gestaltungsrecht ist, ausgehend vom Grundsatz der individuellen Rechtsausübung anhand der Kriterien des Schuldnerschutzes und des Koordinationsbedarfs innerhalb der Wohnungseigentümergemeinschaft auf die Notwendigkeit einer Gemeinschaftsbindung des Anspruchs hin zu überprüfen[22]:

Für die praktische Prüfung hat sich die Anwendung der nachstehenden Fragestellungen bewährt:

             Die Annahme einer Gemeinschaftsbindung bei der Geltendmachung von Leistungsstörungsansprüchen ist ausgeschlossen, wenn die Ausübung von Rechten zu einem Ausscheiden des Erwerbers aus der Wohnungseigentümergemeinschaft führt, da das Koordinationsinteresse der Wohnungseigentümergemeinschaft aus § 21 WEG dann fortfällt und  die Ausübung von Rechten keine divergierenden Inanspruchnahme Bauträgers befürchten lässt.

 

Problemkreise:

·   Vorauseilende Rechtsausübung / überholende Beschlussfassung

·   Nachzüglererwerb

·   Zweiterwerb

·   Rechtsinhaberschaft nur einzelner Erwerber

·   Sondernutzungsrechte

 

V. Maßnahmen zur Rechtsverfolgung

          Der Wohnungseigentümergemeinschaft steht für die Entscheidung über das „OB“, „WER“ und „WIE“ der Verfolgung von Gewährleistungsansprüchen das Regelungsinstrument der Beschlussfassung gem. §§ 23, 21 Abs. 3 i.V.m. Abs. 5 Ziff. 2 WEG zur Verfügung[23].

Jeder Beschluss der Wohnungseigentümergemeinschaft über die Gestaltung der Anspruchsverfolgung muss sich jedoch daran messen lassen, ob er formell ordnungsgemäß zustande gekommen und materiell rechtmäßig ist. Dafür muss der unter Einhaltung des ordnungsgemäßen Verfahrens zustande gekommene Beschluss im Rahmen der Beschlusskompetenz der Eigentümerversammlung liegen und der ordnungsgemäßen Instandhaltung und Instandsetzung des gemeinschaftlichen Eigentums dienen.

 

Problemkreise:

·   Beschlussfassung und Stimmrechtsausschluss

·   Vergleich und Verzicht

·   Finanzierung und Abrechnung der Maßnahmen



[1] Bub, WE 1999, 202 (205/206).

[2] Bärmann/Seuß, Rn. B 606.

[3] BGH, Urt. v. 20.11.1997 – III ZR 310/95, NJW 1998, 680 (681);

  OLG Hamm, Beschl. v. 17.12.1996 – 15 W 212/96, NJW-RR 1997, 908;

  Bärmann/Seuß, Rn. B 619; Bub, WE 1999, 202 (204).

[4] BayObLG, Beschl. v. 29.1.1998 – 2Z BR 53/97, NJW-RR 1999, 305 (306);

  BayObLG, Beschl. v. 7.5.1992 – 2 Z BR 12/92, WE 1993, 278.

[5] BGH, Urt. v. 21.2.1985 – VII ZR 72/84, NJW 1985, 1551 (1552); MüKo/Soergel,

   § 640, Rn. 45; Basty, Der Bauträgervertrag, Rn. 658; Weitnauer/Weitnauer,

   Anh. § 8, Rn. 79; a.A.: Deckert/Schneiderhan, Grp. 6, Rn. 227 m.w.N.

[6] Brambring, NJW 1987, 97 (107); Brych/Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle,

   Rn. 434; Weitnauer/Weitnauer, Anh. § 8, Rn. 80.

[7] BayObLG, Beschl. v. 4.11.1999 – 2 Z BR 89/99, ZfIR 2000, 635; Blank,

   Bauträgervertrag, Rn. 314 u. 316; Brych/Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle,

   Rn. 435; kritisch: Werner/Pastor, Der Bauprozess, Rn. 509.

[8]  Deckert/Schneiderhan, Grp. 6, Rn. 232.

[9] BayObLG, Beschl. v. 27.6.1996 – 2Z BR 46/96, NJWE-MietR 1997, 16;

    OLG Stuttgart, Urt. v. 19.12.1979 – 13 U 7/79, MDR 1980, 495.   

[10] Basty, Der Bauträgervertrag, Rn. 660; Brych/Pause, Bauträgerkauf und

    Baumodelle, Rn. 435; Deckert/Schneiderhan, Grp. 6, Rn. 227, 229 u. 232.

[11] BGH, Beschl. v. 20.9.2000 – V ZB 58/99, ZWE 2000, 518; BayObLG, Beschl. v. 

    30.4.1999, 2Z BR 153/98, NJW-RR 2000, 13; Drado/Müller/Riesenberger/Schmidt,  

    Festschrift für Wolf-Dietrich Deckert, 443 (463).

[12] BayObLG, Beschl. v. 06.02.03 – 2Z BR 13/02, NJW-RR 2003, 876;

    Bärmann/Pick/Merle, vor § 43, Rn. 1 ff.

[13] Brych/Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle, Rn. 438;

    Deckert/Schneiderhan, Grp. 6, Rn. 229.

[14] BayObLG, Beschl. v. 20.02.03 – 2Z BR 1/03, NJW-RR 2003, 874 = NZM 2003, 874 ff.;

    Deckert/Deckert, Die Eigentumswohnung, Grp. 4, Rn. 56, 1064; Deckert/Gottschalg,

    Die Eigentumswohnung, Grp. 4, Rn. 1034 ff.   

[15]  BayObLG, Beschl. v. 28.3.2001 – 2Z BR 18/01, ZWE 2001, 548.

[16] Brych/Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle, Rn. 433.

[17] BGH, Urt. v. 21.2.1985 – VII ZR 72/84, NJW 1985, 1551 (1552).

[18] Weitnauer/Weitnauer, Anh. § 8, Rn. 79.

[19] Bärmann/Pick, WEG, § 13, Rn. 42.

[20] BayObLG, Beschl. v. 20.3.2001 – 2 Z BR 75/00, NZM 2001, 539;   

    OLG Stuttgart, Urt. v. 19.12.1979 – 13 U 7/79, MDR 1980, 495;

    OLG München, Urt. v. 11.7.1978 – 25 U 4759/77, MDR 1978, 1024.

[21] BGH, Urt. v. 6.6.1991 – VII ZR 372/89, BGHZ 114, 383 = NJW 1991, 2480.

[22] BGH, Urt. v. 30.4.1998 – VII ZR 47/97, NJW 1998, 2967 (2968);

    BGH, Urt. v. 23.6.1989 – V ZR 40/88, BGHZ 108, 156 = NJW 1989, 2534 (2535);

    BGH, Urt. v. 4.11.1982 – VII ZR 53/82, NJW 1983, 453;

    BGH, Urt. v. 10.5.1979 – VII ZR 30/78, BGHZ 74, 258 = NJW 1979, 2207.       

[23] BayObLG, Beschl. v. 27.7.1989 – BReg 2 Z 68/89, NJW-RR 1989, 1293;

    BayObLG, Beschl. v. 28.6.1989 – BReg 2 Z 57/89, NJW-RR 1989, 1165;

    Brych/Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle, Rn. 665.